Ordonnance du Premier Président de la Cour d'appel de Paris (Pôle 1, chambre 5) - 20 Mars 2014 - RG N° 14/00972

SAS CANNES PALACE c./ SARL LA COMPAGNIE ART & PLACEMENT

NOUS, Evelyne LOUYS, Présidente de chambre, agissant par délégation du Premier Président de cette Cour, assisté de Marine BERNARD, Greffière.
 
Vu l'assignation en référé délivrée à la requête de :
 
SAS CANNES PALACE
Représentée par Me Christophe LEGUEVAQUES de la SELARL CHRISTOPHE LEGUEVAQUES, AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0494
DEMANDERESSE
 
à
 
SARL LA COMPAGNIE ART & PLACEMENT
Représentée par Me William BOURDON, avocat au barreau de PARIS, toque : R143
Substitué par Me Sandrine RICHER, avocat au barreau de PARIS, toque : B0076
DEFENDERESSE
 
Et après avoir entendu les parties ou leur conseil lors des débats de l'audience publique du 27 Février 2014 :
 
La SAS Cannes Palace est appelante d'un jugement rendu le 19 novembre 2013 par le tribunal de commerce de Paris qui l'a condamnée à payer à la société Compagnie Art & Placement la somme de 30 millions d'euros avec intérêts au taux légal à compter de la sommation du 21 février 2013, celle de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, a ordonné l'exécution provisoire et mis à sa charge les dépens.
 
Par acte d'huissier du 17 janvier 2013, la société Cannes Palace a assigné la société Compagnie Art & Placement devant le délégataire du premier président aux fins de voir ordonner la suspension de l'exécution provisoire dont est assortie la décision entreprise ainsi que la condamnation de cette dernière à lui verser une somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile portée à 20.000 euros dans ses écritures ultérieures ainsi qu'aux dépens.
 
Aux termes de son assignation, de ses écritures déposées le 27 février 2014 et de ses observations orales à l'audience, la société Cannes Palace fait valoir que la société Art & Placement tente d'obtenir frauduleusement une créance afin de prendre le contrôle des murs d'un hôtel de prestige sur la Croisette à Cannes ; que le principe du contradictoire a été violé et qu'il existe un risque de conséquences manifestement excessives dès lors qu'elle est dans l'attente du paiement du prix de cession d'un fonds de commerce d'un hôtel à Cannes et que l'exécution immédiate du jugement entraînerait sa mise en redressement ou en liquidation judiciaire ; que la Compagnie Art & Placement a commencé à exécuter le jugement entrepris et que cette dernière ne présente aucune garantie de représentation des fonds.
 
Selon des écritures déposées le 27 février 2014 soutenues oralement à l'audience, la société Compagnie Art & Placement sollicite le débouté de toutes les demandes de la société Cannes Palace et la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 5.000 euros à titre d'indemnité de procédure ainsi qu'aux dépens.
 
Elle soutient qu'il n'existe aucune violation du principe du contradictoire ni risque de conséquences manifestement excessives sachant que la société Cannes Palace n'a ni activité économique ni salarié et que sa seule raison d'exister serait d'attendre le versement d'un prix de cession d'un fonds de commerce, attente qui se poursuit depuis des années ; qu'il ne peut lui être reproché de tenter de recouvrer sa créance en raison du risque d'évaporation dans une quelconque structure du groupe Clannathone pas plus qu'un prétendu risque de défaut de représentation des fonds.
 
SUR CE
 
Considérant qu'en vertu de l'article 524 du code de procédure civile, lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, par le premier président statuant en référé que si elle est interdite par la loi ou si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ;
 
Considérant que les circonstances manifestement excessives doivent être appréciées par rapport à la situation du débiteur compte tenu de ses facultés de paiement ou des facultés de remboursement du créancier ;
 
Considérant qu'en l'espèce, l'exécution provisoire du jugement ayant été ordonnée, l'arrêt de l'exécution provisoire n'est pas subordonnée à la justification cumulative d'une violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et d'un risque de conséquences manifestement excessives ;
 
Considérant cependant, qu'il importe de relever que le jugement réputé contradictoire a été rendu en l'absence de représentation à l'audience de la société Cannes Palace qui n'a pas fait valoir ses moyens de défense alors que le montant de la condamnation porte sur une somme particulièrement importante s'agissant de 30 millions d'euros ;
 
Considérant la société Cannes Palace ne démontre pas l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives en l'absence de péril démontré en cas de non paiement du montant de la condamnation dès lors qu'elle est sans activité et sans salarié et qu'elle ne fait état que de l'éventualité d'une mise en redressement ou liquidation judiciaire alors qu'elle est dans l'attente de paiement du prix de cession du fonds de commerce de l'hôtel à Cannes, prix devant être versé dans le cadre d'un plan de continuation en cours de validation par la cour d'appel d'Aix en Provence ;
 
Considérant qu'en revanche, il résulte des pièces produites que la société Compagnie Art & Placement est une société à responsabilité limitée au capital de 20.000 euros qui ne figure pas dans les pages jaunes à l'adresse de son siège social, qui ne justifie d'aucun site internet permettant d'apprécier la réalité de son activité et qui n'a jamais déposé ses comptes sociaux depuis son immatriculation en 2002, toutes affirmations non contestées, la société Compagnie Art & Placement n'hésitant pas à se justifier en indiquant «qu'un certain nombre de sociétés préfèrent ne pas rendre leur comptes publics» alors qu'il s'agit d'une obligation légale et qu'elle se garde de communiquer les documents comptables seuls de nature à établir sa situation financière et sa capacité de remboursement des fonds versés en cas d'infirmation de la décision déférée à la cour ;
 
Considérant qu'il s'infère de ces éléments qu'il existe un risque de non restitution des fonds par la société Art & Placement qui a commencé à exécuter le jugement entrepris ce qui constitue des conséquences manifestement excessives pour la société Cannes Palace justifiant la suspension de l'exécution provisoire ordonnée par le jugement du 19 novembre 2013';
 
PAR CES MOTIFS
 
Ordonnons la suspension de l'exécution provisoire dont est assorti le jugement rendu le 19 novembre 2013 par le tribunal de commerce de Paris.
 
Condamnons la société Compagnie Art & Placement à verser la société Cannes Palace la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
 
Condamnons la société Compagnie Art & Placement aux dépens de l'instance.
 
ORDONNANCE rendue par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
 
La Greffière
 
La Présidente
 

 
1.    Causes prévues par l’article 341 du Code de procédure civile
 
Aux termes de l'article 341 du Code de procédure civile: “La récusation d'un juge n'est admise que pour les causes déterminées par la loi”.
 
Comme il est dit à l'article L.731-1 du Code de l'organisation judiciaire (devenu COJ, art. L.111-6):

«Sauf dispositions particulières à certaines juridictions la récusation d'un juge peut être demandée:
 
1° Si lui-même ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation;
 
2° Si lui-même ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier présomptif ou donataire de l'une des parties;
 
3° Si lui-même ou son conjoint est parent ou allié de l'une des parties ou de son conjoint jusqu'au quatrième degré inclusivement;
 
4° S'il y a eu ou s'il y a procès entre lui ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint;
 
5° S'il a précédemment connu de l'affaire comme juge ou comme arbitre ou s'il a conseillé l'une des parties;
 
6° Si le juge ou son conjoint est chargé d'administrer les biens de l'une des parties;
 
7° S'il existe un lien de subordination entre le juge ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint;
 
8° S'il y a amitié ou inimitié notoire entre le juge et l'une des parties.»
 
La simple lecture de cet article permet de tirer d’ores et déjà deux enseignements:
 

• D’une part, les liens entre le juge et une partie peuvent être simplement indirects;

 

• D’autre part, les causes de récusation ne sont pas qu’économiques. L’esprit du texte est de veiller à l’indépendance intellectuelle des magistrats qui consiste à tenir à distance les «préjugés» tant décriés par René Descartes dans son discours de la méthode.

2.    Caractère non limitatif de l’énumération de l’article 341 du NCPC
 
Dans son arrêt de principe du 28 avril 1998, la Cour de cassation a considéré que
 
l'article 341, qui prévoit huit cas de récusation, "n'épuise pas nécessairement l'exigence d'impartialité requise de toute juridiction. Viole donc l'article6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales l'arrêt qui écarte l'examen de la demande de récusation sur le fondement de cet article au motif que le droit français assure le respect de l'impartialité des juridictions”
 
«Attendu qu'en se déterminant par ces motifs alors que l'article 341 précité, qui prévoit limitativement huit cas de récusation, n'épuise pas nécessairement l'exigence d'impartialité requise de toute juridiction, la cour d'appel a violé, par refus d'application, le texte susvisé [...].
 
Dans son arrêt du 5 décembre 2002, la Cour de cassation a étendu cette jurisprudence aux cas de récusation d’un expert.
 
La jurisprudence de la européenne des droits de l'homme a permis de mettre en évidence l'impartialité subjective et l'impartialité objective:
 

• Impartialité subjective – Elle conduit à vérifier que les juges (ou les experts) n'ont pas de préjugé ou de parti pris sur l'affaire dont ils ont à connaître. La preuve de la partialité subjective doit être faite par des moyens objectifs.

Tout manque de discrétion et de modération dans la rédaction de la décision: peut être un révélateur de la disparition de l’impartialité du magistrat
 
 

• Impartialité objective – Elle conduit, pour sa part, à contrôler structurellement la mise en œuvre  de l'impartialité de la juridiction. Il s'agit ici de vérifier le principe anglo-saxon de l'apparence: "justice must not only be done: it must also be seen to be done".

 
Dans ces conditions, “doit se récuser tout juge dont on peut légitimement craindre un manque d'impartialité”. Ainsi, l'impartialité objective peut être altérée de deux façons:
 
- par la connaissance de liens objectifs (familiaux, administratifs, sociaux) entre le juge et l'une des parties, que ce lien soit direct ou indirect;
 
- par la reconnaissance que des "considérations de caractère fonctionnel et organique" mettent le juge en situation de partialité.
 
 
 

Cour d'appel de Papeete (Chambre commerciale) 17 Février 2011
SNC Armag Invest c./  Monsieur Pascal VERCIER, liquidateur judiciaire de la Société Tahiti Island Pêche, L'Eurl Tahiti Island Pêche, représentée par son gérant : M. Eric MARTINATTI
JurisData : 2011-008197
 
Entre :
 
La Société Armag Invest, société en nom collectif au capital de 9 187 840 euros dont le siège social est situé [...], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nantes sous le n° 431 788 710, prise en la personne de ses représentant légaux domiciliés en cette qualité audit siège ;
 
Appelante par requête en date du 23 juin 2009, déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'Appel le 25 juin 2009, sous le numéro de rôle 336/COM/09, ensuite d'un ordonnance n° 211 du Juge commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete rendue le 8 décembre 2008 ;
 
Représentée par : Me Marie-Josée LEOU, avocat au barreau de Papeete et Me Christophe LEGUEVAQUES, avocat au barreau de Paris ;
 
d'une part ;
 
Et :
 
1 - Monsieur Pascal VERCIER, liquidateur judiciaire de la Société Tahiti Island Pêche, de nationalité française, demeurant [...] ;
 
Ayant conclu ;
 
2 - L'Eurl Tahiti Island Pêche, sarl au capital de 1 000 000 FCP, immatriculée Rcs de Papeete sous le n° 8533 B et sous le n° Tahiti 606 475, ayant son siège social à [...], représentée par son gérant : M. Eric MARTINATTI, né le 23 décembre 1956 à Nice, de nationalité française, demeurant [...] ;
 
Représenté par Me Jean-Charles BARMONT, avocat au barreau de Papeete ;
 
Intimés ;
 
d'autre part ;
 
Après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique du 6 janvier 2011, devant M. THIBAULT-LAURENT, président de chambre, Mme LASSUS-IGNACIO et M. RIPOLL, conseillers, assistés de Mme SUHAS-TEVERO, greffier, le prononcé de l'arrêt ayant été renvoyé à la date de ce jour ;
 
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
 
A R R E T,
 
FAITS - PROCEDURE - DEMANDES DES PARTIES :
 
Vu les faits de la cause et la procédure antérieure, exposés aux motifs de l'ordonnance entreprise du 8 décembre 2008, auxquels la Cour se réfère expressément ;
 
Vu la requête d'appel de la société en nom collectif ARMAG INVEST, visée le 25 juin 2009, portant constitution de Maîtres LEOU et JOURDAINNE, ainsi que de Me LEGUEVAQUES, avocats, concernant l'ordonnance rendue le 8 décembre 2008 par laquelle le juge commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete, au vu de l'état des créances de la liquidation judiciaire de l'Eurl TAHITI ISLAND PECHE, a par ordonnance modificative, arrêté comme suit l'état des créances de cette société :
 
- à titre privilégié : 16 572 196 FCP,
 
- à titre chirographaire : 256 177 742 FCP, - à titre de rejet : 114 202 969 FCP,
 
- à titre d'instance en cours : 79 116 945 FCP ;
 
Vu l'assignation devant la Cour d'Appel délivrée les 2 et 6 juillet 2009 à la requête de la société ARMAG INVEST à M. Pascal VERCIER, es qualité de liquidateur judiciaire de la société TAHITI ISLAND PECHE, et à l'Eurl TAHITI ISLAND PECHE, portant signification de la requête d'appel visée le 25 juin 2009 ;
 
Vu la constitution de Me BARMONT, avocat, pour le compte de l'Eurl TAHITI ISLAND PECHE ;
 
Vu, en leurs moyens, les conclusions d'appel des parties aux termes desquelles elles ont respectivement demandé à la Cour :
 
La Société ARMAG INVEST, appelante, de :
 
- A TITRE PRINCIPAL
 
* constater que Monsieur le Juge-Commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete en rendant le 8 décembre 2008 son ordonnance n° 211, a méconnu les principes essentiels de procédure civile, particulièrement le principe du contradictoire,
 
* constater que Monsieur le Juge-Commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete en rendant le 8 décembre 2008 son ordonnance n° 211, a excédé ses pouvoirs,
 
* EN CONSEQUENCE,
 
* Annuler l'ordonnance n° 211 rendue le 8 décembre 2008 par Monsieur le Juge-Commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete,
 
- A TITRE SUBSIDIAIRE si par extraordinaire, la Cour de céans ne procédait pas à l'annulation de l'ordonnance n° 211 rendue le 8 décembre 2008 par Monsieur le Juge-Commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete,
 
* Infirmer en toutes ses dispositions, l'ordonnance n° 211 rendue le 8 décembre 2008 par Monsieur le Juge-Commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete,
 
* Ce faisant,
 
* Constater l'admission définitive à hauteur de 79 116 945 FCP, à titre privilégié, de la créance de la SNC ARMAG INVEST, laquelle figure au n° 13 de l'état de créances de L'Eurl TAHITI ISLAND PECHE, et a été régulièrement produite au passif de cette dernière le 30 mars 2006,
 
* Condamner l'Eurl TAHITI ISLAND PECHE et M. VERCIER, es qualités à payer :
 
- une amende civile dont le montant sera fixé par la Cour d'Appel,
 
- des dommages et intérêts pour procédure ab usive d'un montant de 1 193 318 FCP correspondant à la contre-valeur de 10.000 EUROS,
 
- des frais irrépétibles d'un montant de 1 193 318 FCP correspondant à la contre-valeur de 10 000 Euros en application des dispositions de l'article 407 du code local de procédure civile, au profit de la SNC ARMAG INVEST,
 
- les entiers dépens de la procédure étant précisé que ces sommes seront déclarées privilégiées dans le cadre de la procédure collective.
 
L'Eurl TAHITI ISLAND PECHE et M. Pascal VERCIER, liquidateur judiciaire de la société TAHITI ISLAND PECHE, intimés,
 
de confirmer l'ordonnance déférée ;
 
Vu l'ordonnance de clôture du 3 décembre 2011 ;
 
MOTIFS DE LA DECISION :
 
Attendu qu'en rendant, le 8 décembre 2008 son ordonnance n° 211, Monsieur le Juge-Commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete, qui fait référence dans sa décision à une erreur matérielle concernant l'état des créances de la liquidation judiciaire de l'Eurl TAHITI ISLAND PECHE et notamment la créance n° 13 de la SNC ARMAG INVEST, a excédé ses pouvoirs et méconnu les principes essentiels de procédure civile, particulièrement le principe du contradictoire ;
 
Attendu qu'à cet égard l'article 6 du code de procédure de Polynésie française dispose que :
 
'Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. Elle pourra solliciter le concours gratuit d'un interprête assermenté si elle ne maîtrise pas parfaitement la langue française.
 
Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait et de droit sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.
 
Le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
 
Il ne peut retenir dans sa décision que les moyens, les explications, les documents invoqués ou produits dont les parties ont été à même d'en débattre contradictoirement.
 
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.'
 
Que, par ailleurs, l'article 271 du même code précise que :
 
'Les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées pr la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande.
 
Le juge est saisi par simple requête de l'une des parties, ou par requête commune ;
 
il peut aussi se saisir d'office.
 
Le juge statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées'.
 
Attendu qu'il est constant que Monsieur le Juge-Commissaire n'a ni entendu, ni même appelé la société ARMAG INVEST avant de rendre son ordonnance n° 211 en date du 8 décembre 2008 laquelle remet en cause l'admission définitive de la créance déclarée le 30 mars 2006 par la société ARMAG INVEST et justifie de la porter au rang des créances faisant l'objet d'ne instance en cours en évoquant une soi-diant erreur matérielle.
 
Que, ce faisant, sans même avoir entendu, ni même appelé la SNC ARMANG INVEST, Monsieur le Juge-Commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete a modifié l'état des créances, pourtant définitif lui aussi, de l'Eurl TAHITI ISLAND PECHE.
 
Attendu qu'au surplus il convient de rappeler que le caractère matériel de l'erreur ou de l'omission empêche toute attente au principe même de la décision du juge, et qu'en l'espèce l'ordonnance entreprise modifie sensiblement les droits reconnus de manière définitive à la société ARMAG INVEST, en ce que la créance de cette société avait été admise en juin 2007 par ordonnance arrêtant l'état des créances, et était définitive, et que le Juge-Commissaire, par l'ordonnance déférée, sous la justification d'une prétendue erreur matérielle, a, en réalité, modifié le fond de sa décision ;
 
Attendu qu'il s'ensuit que l'ordonnance entreprise est en voie d'annulation ; Qu'il n'apparaît pas que la responsabilité civile du liquidateur puisse être retenue, la preuve d'un quelconque préjudice ni celle du lien de causalité avec la faute n'étant pas rapportée ; que, dés lors toute demande en ce sens sera rejetée ;
 
Attendu que l'équité commande d'allouer à la société ARMAG INVEST, la somme de 200 000 FCP par application de l'article 407 du code de procédure civile local, pour les frais non compris dans les dépens engagés en cause d'appel.
 

PAR CES MOTIFS,
 
Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;
 
Déclare la société en non collectif ARMAG INVEST recevable et bien fondée en son appel ;
 
En conséquence ;
 
Vu les articles 6 et 271 du code de procédure civile de la Polynésie française ;
 
Annule l'ordonnance n° 211 rendue le 8 décembre 2008 par Monsieur le Juge Commissaire au Tribunal Mixte de Commerce de Papeete :
 
Rejette toutes autres demandes ;
 
Condamne l'Eurl TAHITI ISLAND PECHE et M. Pascal VERCIER, liquidateur judiciaire de cette société à payer à la SNC ARMANG INVEST la somme de DEUX CENT MILLE (200 000) FRANCS PACIFIQUE par application de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;
 
Condamne les mêmes aux entiers dépens, qui seront employés en frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.
 
Prononcé à Papeete, le 17 février 2011
 

Le Greffier, Le Président,
 
signé : M. SUHAS-TEVERO signé : G. THIBAULT-LAURENT


 

La SARL MOLEX AUTOMOTIVE (2 avenue Président Roosevelt 31340 Villemur-sur-Tarn, immatriculée sous le n° 452 147 127 R.C.S. TOULOUSE) est une SARL dont l’associé unique est la société de droit américain MOLEX Inc.

La SARL MOLEX AUTOMOTIVE est implantée depuis de nombreuses années sur la commune de Villemur-sur-Tarn où elle emploie près de 300 salariés, dont la moyenne d’âge est de 50 ans.
Pour des raisons apparemment objectives, l’associé unique américain a décidé de fermer le site de Villemur-sur-Tarn, de délocaliser la production sur son site de Kosice (Slovaquie) et d’abandonner à leur sort les 300 salariés travaillant à Villemur-sur-Tarn, après mise en place d’un plan social.

Compte tenu de la forte mobilisation des salariés qui ont su faire preuve de solidarité et de dignité dans l’épreuve, et de l’intervention souhaitée des pouvoirs publics afin d’éviter une complication du conflit, l’associé unique américain a décidé de passer en force et de faire disparaître la SARL MOLEX AUTOMOTIVE, à l’expiration du plan social et au plus tard au printemps 2009.

Cette décision arrêtée sans la moindre concertation déstabilise un territoire qui a pourtant investi, depuis de nombreuses années, dans le développement économique, notamment par l’action des collectivités locales.

Cette situation caractérise l’urgence.

Par ailleurs, les Requérants n’ont pas pour objectif de demander à la justice de s’immiscer dans la gestion de la SARL mais souhaitent la désignation d’un administrateur provisoire afin, notamment,

• dans l’intérêt social et pour une durée de 3 (trois) mois, diriger la SARL MOLEX AUTOMOTIVE ;
•  
• de prendre toutes les décisions rendues nécessaires par l’état de la société et dans l’intérêt de cette dernière ;

• procéder à l’inventaire des actifs matériels et immatériels de la SARL MOLEX AUTOMOTIVE ;

• présenter un rapport sur les flux, notamment de trésorerie, et les conventions réglementées pouvant exister entre la SARL MOLEX AUTOMOTIVE et les sociétés détenues directement ou indirectement par la société américaine MOLEX Inc. ;

• vérifier la politique menée par la société américaine MOLEX Inc. dans le cadre du « Projet Lean – 6 sigma » établi en juillet 2007 et notamment vérifier si la décision de fermeture de l’usine de Villemur-sur-Tarn n’était pas déjà programmée dès juillet 2007 ;

• à titre conservatoire, surseoir à toute décision entrainant la fin de l’activité et la mise en oeuvre d’un plan social en raison de licenciements collectifs ;

• de rétablir le dialogue social avec les partenaires sociaux ;

• d’établir un bilan économique et social lui permettant de vérifier si la SARL MOLEX AUTOMOTIVE ne fait pas face à des difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter et de nature à la conduire à la cessation des paiements et d’en tirer, alors, les conséquences ;

• vérifier s’il existe des scenarii alternatifs à la fermeture pure et simple du site de Villemur-sur-Tarn et permettant d’assurer un maintien de l’activité et de l’emploi ;

• étudier avec les partenaires sociaux et les collectivités locales les mesures d’accompagnement permettant le maintien de l’activité et de l’emploi ;

• de vérifier les transferts d’actifs opérés dans la SARL MOLEX AUTOMOTIVE depuis son intégration dans le groupe MOLEX (2004), notamment en ce qui concerne les brevets, le poste client, la gestion marketing et les relations avec les grands donneurs d’ordre, afin de vérifier s’il existe des contreparties à l’appauvrissement de la SARL MOLEX AUTOMOTIVE et si cette gestion n’a pas contribué à rendre « moins compétitive » le site de Villemur, rendant ainsi inopérante l’analyse économique tendant à justifier la délocalisation.

La mission ainsi précisée démontre le caractère conservatoire de la démarche. En effet, les Requérants entendent défendre l’intérêt social de la SARL MOLEX AUTOMOTIVE qui se trouve placée face à un péril imminent.

Afin de permettre à Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Toulouse d’apprécier la situation, il n’est pas inutile de présenter un rappel des faits (I) et d’étudier le droit applicable en matière de désignation d’un administrateur provisoire (II).

Retrouver l'assignation en Référé d’heure à heure aux fins de désignation d’un administrateur provisoire dans la SARL MOLEX AUTOMOTIVE :

Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs,

C’est toujours avec un plaisir non dissimulé que je réponds aux invitations de Madame Corinne Saint-Alary-Houin.

Non seulement parce que les travaux universitaires, qu’elle initie, sont toujours d’une excellente facture, grâce notamment aux talents variés et aux compétences croisées qu’elle sait réunir autour d’elle ; mais aussi, parce que je suis particulièrement honoré qu’elle demande à l’ancien étudiant, agitateur d’idées que je fus, et aujourd’hui, simple avocat que je suis d’intervenir dans cette enceinte.

A l’occasion du bicentenaire du code de commerce, je souhaiterais attirer votre attention sur les relations intimes qu’entretiennent le droit des affaires et le droit pénal, notamment dans le cas particulier du droit des procédures collectives.

En effet, certains commentateurs comparent souvent Nicolas Sarkozy à Napoléon Bonaparte. Pourtant, en ce qui concerne le droit commercial, tout les oppose.

En effet, alors que l’Empereur cherchait à combattre « les calculs de l’avidité et les spéculations de la mauvaise foi » en envoyant les faillis en prison, aujourd’hui le Président de la République déclare, devant l’université d’été du MEDEF, que la « pénalisation du droit des affaires est une grosse erreur ».

Je me garderai bien de dire lesquels des deux à raison tant la France de 2007 ne ressemble guère à celle de 1807.

Quoique.

Mais, restons sur le terrain balisé du droit.

Passerait-on d’un encadrement de la pratique commerciale très strict et laissant au commerçant une marge de manœuvre très étroite à une totale impunité du chef d’entreprise ?
Dans l’expectative d’une nouvelle législation en matière de droit pénal des affaires, je vous propose d’étudier la situation du commerçant en faillite à l’époque de Napoléon.
 

*   **     *
 
« Nous avons assez de gloire, il nous faut des mœurs ».
Le cadre est posé, la législation du Code de Commerce de 1807 en matière de faillite et de banqueroute se devra d’affirmer une certaine sévérité.

Loi répressive entendue comme un « besoin public », elle a pour but de mettre fin aux abus venant concurrencer le travail et la bonne foi.

Ainsi, afin « d’encourager la probité », elle se doit de « secourir le malheur, corriger l’inconduite et punir le crime ».

On note ici une certaine gradation dans la définition des fautes et les peines à leur appliquer.

C’est en cela que le législateur se félicite de son apport vis-à-vis de la législation antérieure.

En effet, sous l’Ancien Régime, l’ordonnance de Colbert ne connaissait que « le malheur ou la friponnerie ».

Dans ce système, le malheur était présumé et la charge de la preuve de la fraude reposait sur les créanciers.

Or, les créanciers étaient généralement « plus occupés de sa propriété que de sa vengeance », la sévérité de la loi envers les débiteurs frauduleux était très peu appliquée.

Rien n’était alors plus « encourageant que cette impunité ».

L’œuvre de codification se fait donc dans le souci de mettre en place un système de défense efficace pour le créancier. Sans pour autant, toujours dans l’esprit du législateur de 1807, en arriver à considérer toute faillite comme un crime.

Aussi les législateurs gardent-ils à l’esprit que « très souvent, la faillite est un naufrage dont on ne peut accuser que le sort : le commerce a ses orages comme l’océan ».

Ainsi, cherchant un juste milieu entre le laxisme ancien et l’écueil d’une trop grande sévérité, ils en arrivent à la conclusion qu’il faut « considérer tout failli, non comme coupable, non comme un homme innocent, mais comme un débiteur dont la conduite exige un examen rigoureux et une solide garantie. »

Car il existe quoi qu’il en soit un délit, « puisqu’il y a eu violation d’engagements et de propriété ».

Celui qui a commis ce délit peut y avoir été conduit par le malheur, par l’inconduite, ou par la mauvaise foi. À circonstances différentes, mesures différentes.

C’est ainsi que le titre III du Code de Commerce sur les faillites et les banqueroutes est présenté par les codificateurs comme regroupant un ensemble de textes « sévères mais humains » répondant à un souci d’efficacité et d’équité.

La faillite est l’insolvabilité qui résulte du malheur. Le malheur doit être démontré par le failli et la loi « doit le protéger ».

La banqueroute est une insolvabilité dont le fait du débiteur est la cause. Il existe deux types de banqueroutes : celle qui est le résultat d’imprudence ou d’inconduite et celle qui résulte d’une fraude.

L’inconduite, ou banqueroute simple doit être prouvée par les créanciers ou le ministère public. Elle est du ressort du tribunal correctionnel. La sanction peut aller d’un mois à 2 ans de prison.

La fraude, quant à elle, est un crime et doit être « poursuivie par l’autorité » devant le tribunal criminel qui peut la punir de travaux forcés à temps (jusqu’à 30 ans). 

Nous ne sommes pas loin de la Loi romaine des XII Tables qui prévoyait que le débiteur failli
pouvait être vendu comme esclave, trans tiberim, pour régler ses créanciers…

Dans tous les cas, le failli « ne doit plus disposer de l’administration de ses biens ; ils sont le gage et la propriété de ses créanciers ; il ne doit même avoir la liberté de sa personne que lorsque l’examen de sa conduite offre la présomption de son innocence. »

Ainsi le failli perd l’administration de ses biens, mais également ses dettes non échues deviennent exigibles ; il est suspendu de ses droits politiques ; il devient incapable d’exercer les fonctions d’agent de change ou de courtier, et même l’entrée de la bourse lui est interdite.
Enfin, et ce dans le cas du simple failli, celui qui n’a manqué que par malheur, « il a besoin de réhabilitation pour reprendre dans la société le rang dont ses malheurs l’ont privé ».

On peut d’ailleurs voir en cet idéal du failli le personnage de César Birotteau, exemple de « bêtise de la vertu », qui s’est tué à rembourser tous ses créanciers, alors que cela n’était pourtant pas l’usage.

« Tout cela est sévère, mais tout cela est juste à l’égard du failli », nous dit encore l’Empereur depuis un champ de bataille quelque part en Europe.

Ainsi, « le système adopté est fondé sur des motifs impérieux de justice et d’humanité ».
Justice envers le créancier, « humanité » envers le failli. Tel est l’esprit des codificateurs de 1807.

Pourtant, l’expérience a prouvé que l’esprit n’a pas été respecté et que le code de 1807 était trop rigide. Il paralysait la vie des affaires en laissant planer une menace démesurée.

C’est pourquoi, déjà sous la Restauration, la pratique développa déjà des concordats amiables et autres accords transactionnels pour éviter l’infamie d’une véritable procédure plus pénale que commerciale.

Que reste-t-il aujourd’hui des quatre objectifs érigés par le Code de commerce de 1807 :

Premièrement, « offrir aux créanciers une garantie solide, une protection active et surveillante, une certitude ou de terminer leurs affaires par un juste concordat, ou d’obtenir une prompte liquidation ».

Deuxièmement, « réprimer le luxe scandaleux et l’imprudence des spéculations hasardées, par la crainte du nom du banqueroutier et des peines correctionnelles appliquées à la banqueroute d’inconduite ».

Troisièmement, « assurer le châtiment de la mauvaise foi, et  l’effrayer par d’utiles exemples ».

Quatrièmement enfin, « offrir à tout négociant honnête et malheureux les moyens de se tirer de la position incertaine et cruelle où l’ancienne législation le laissait, et conserver au moins son honneur en perdant sa fortune… ainsi, après qu’on ne lui ait trouvé la moindre cause de le conduire devant les tribunaux, il pourra exiger hautement l’estime et la pitié ».

Si Napoléon en militaire élevé à la dure école de Brienne était scandalisé par le luxe opulent que continuaient à afficher d’anciens faillis, il semble aujourd’hui que cela n’offusque plus personne.

Avez-vous entendu des critiques sur le fait que Bernard Tapie soit sur le point de négocier avec le gouvernement pour payer, aux frais des contribuables, l’intégralité de ses créanciers et récupérer au passage quelques petits millions d’euro ?

Comme dirait nos Anciens : o tempora, o mores.

Il est loin le temps où Napoléon décidait d’assister à quatre séances de discussion du Code de commerce au Conseil d’Etat, en réservant son énergie à trois séances pour le seul droit des faillites.

Indéniablement, il s’agissait d’un sujet qui le tenait à cœur et auquel il voulait apporter une réponse ferme et efficace afin de rétablir l’ordre dans le chaos juridique qui régnait en la matière au début du siècle.

Ainsi, outre la prison et le dessaisissement de la propriété de ses biens, il envisageait même de faire supporter à la femme le sort de son mari failli en la dépouillant de ses propres biens…

Aussi tint-il des propos extrêmement sévères envers le débiteur qui a cessé ses paiements.
Mais comme nous pouvons le constater dans l’analyse des dispositifs du Code de commerce 1807, le Conseil d’Etat a été moins dur que l’empereur et a atténué les dispositions du projet.

Enfin, une chose est certaine : depuis deux siècles, l’expérience a prouvé que s’il fallait séparer le sort de l’homme de celui de l’entreprise, il est dangereux de dé-responsabiliser le dirigeant.

En effet, cela entraîne un accroissement de l’aléa moral et les économistes et l’expérience, pour une fois d’accord, ont montré qu’une trop grande indifférence aux malheurs communs est la cause des soucis publics.

Le droit des faillites bancaires est là pour nous le rappeler et l’exemple de la crise financière des « subprimes » en est une malheureuse illustration.

Pour conclure, essayons de trouver la voie de la raison, sans parti pris, sans idéologie.

La solution ne réside ni dans tout le répressif, ni dans le laisser-faire.

Pour trouver le juste équilibre entre la dynamique du capitalisme chère à Fernand Braudel et la nécessaire régulation de l’économie de marché sans laquelle on assiste à des comportements aberrants et spoliateurs des plus faibles, je me demande si ce n’est pas à la pratique et aux juridictions de l’inventer, sous le regard attentif du ministère public…

Christophe Lèguevaques
Docteur en droit
Avocat
cLé réseau d’avocats
(Paris, Toulouse, Marseille)
 
 
L’auteur tient à remercier M. Jean-Philippe DUTEMPS, jeune et brillant étudiant de notre université, pour avoir contribuer à cette intervention.