Avocats Paris, Toulouse - cLé réseau d'avocats - Christophe Leguevaques, Romain Sintès
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Neue europarechtliche Normen für Insolvenzen von Kreditinstituten (unter besonderer Berücksichtigung der französischen Rechtslage)


Abstract - Der folgende Beitrag ist die Zusammenfassung eines Vortrags von Maître Christoph Leguevaques, Docteur en droit, Sozius der Kanzlei cLé société d’avocats(www.cle-avocats.com), Paris, und Autor des Buches, « Droit des défaillances bancaires » (Economica, Paris 2002).
Im Mittelpunkt des Vortrags steht die Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates vom 4. April 2001 (2001/ 24/ EG) über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten und deren Auswirkungen auf das französische Recht.



Neue europarechtliche Normen für Insolvenzen von Kreditinstituten (unter besonderer Berücksichtigung der französischen Rechtslage)
                  
 
I. EINLEITUNG
 
Die EG hat am 4. April die Richtlinie 2001/ 24/ EG (im folgenden RL genannt) über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten verabschiedet. Der folgende Betrag basiert auf dem Vortrag „Les apports des nouvelles règles spécifiques sur les faillites des établissements de crédit“ von Maître Christophe Leguevaques[[1]]url:#_ftn1 . Er soll einige ihrer interessantesten Neuregelungen und deren Auswirkungen auf das französische Recht darstellen.
Zunächst folgt jedoch ein kurzer Blick auf die Rahmenbedingungen der RL.
 
1. Moderne Finanzmärkte
 
Die neue RL muss vor allem vor dem Hintergrund der aktuellen Finanzmärkte betrachtet werden. Die heutige Finanzwirtschaft hat sich von einer „économie réelle“zu einer regelrechten „économie virtuelle“ gewandelt. Während es früher vor allem um die Finanzierung von Wirtschaftsgütern mit Hilfe von Krediten ging, steht heute im Vordergrund der Handel mit Warentermingeschäften und Derivaten, ein Geschäft, das von immer abstrakteren Faktoren bestimmt wird.
Derivate, die ursprünglich dazu gedacht waren, die Risiken von Preisschwankungen bei Nahrungsmitteln oder Rohstoffen auszuschalten, sind paradoxerweise inzwischen selbst zum Spekulationsobjekt geworden. Die Gefahr liegt hierbei in der Vervielfachung des Spekulationseffekts durch die sogenannte Hebelwirkung. Hier kann man etwa das Beispiel „Long-term Capital Management“ (LTCM) nennen, ein Fonds mit hoher Risiko-Eigenkapital-Relation, der bei den Banken mehr als 100 Milliarden US$ anleihen konnte, um Positionen auf den Derivatmärkten zu beziehen, und so am Ende Verbindlichkeiten in Höhe von mehr als 1.000 Milliarden US$ angehäuft hatte.
Weil Banken heutzutage über sog. Interbankenkredite und Zahlungssysteme miteinander verknüpft sind, lässt sich so auch verstehen, was mit dem sog. „systemischen Risiko“ bei Insolvenzen gemeint ist, welches vernichtende Folgen für alle am System Beteiligten haben kann. Das Ziel des Rechts der Bankeninsolvenzen besteht also darin, das zahlungsunfähige Kreditinstitut zu isolieren und eine eventuelle „Ansteckung“ anderer Banken zu verhindern.
 
 
 
2. Politische Rahmenbedingungen
 
Auch politische Faktoren sind zu berücksichtigen: Seit rund 20 Jahren spielen die internationalen Finanzmärkte im wirtschaftlichen, sozialen und politischen Leben aller Länder weltweit eine entscheidende Rolle. Privatleute haben zunehmend begonnen, selbst zu spekulieren, man denke nur an die Babyboomer“, die seit Beginn der 80er Jahre mit ihren Investitionen zur Alterssicherung für wahre Kursexplosionen an den Börsen gesorgt haben. Das Problem Altervorsorge betrifft aber nicht nur die Unternehmen und Pensionsfonds, sondern beeinflusst die Politik und damit schliesslich auch das Recht (vgl. die Enstehung des Begriffes „corporate gouvernance“)…
Ganz allgemein zwingen die Finanzmärkte damit immer mehr die Politik, auf ihre Vorgaben entsprechend zu reagieren.
 
3. Rechtliche Vorgaben
 
Zum einen lassen die Finanzmärkte nach ihrem Kampf in den 80er Jahren für eine De- bzw. Selbstregulierung nach den Erfahrungen der letzten Zeit ( s. ENRON) von allein wieder mehr Reglementierungen zu oder scheinen diese sogar zu fordern[[2]]url:#_ftn2 .
Zum anderen wurde 1998 eine europäische Verordnung über Insolvenzverfahren (2000/1346/EG) verabschiedet. Diese schliesst ausdrücklich „Insolvenzen über das Vermögen von Kreditinstituten, Wertpapierfirmen, die Dienstleistungen erbringen, welche die Haltung von Geldern oder Wertpapieren Dritter umfassen, sowie von Organismen für gemeinsame Anlagen (OGAW)“ von ihrem Anwendungsbereich aus und regelt ein Haupt(insolvenz) - verfahren mit „universaler Geltung“.
Die RL über die Sanierung und Liquidierung von Kreditinstituten geht für ihren Anwendungsbereich aber noch weiter und schafft tatsächlich ein einziges einheitliches und allgemein geltendes Verfahren. Hierin besteht auch ihr wichtigstes Charakteristikum.
Anzumerken ist hier, dass nach französischem Recht bis zum Ende des letzten Jahrhunderts das Problem der Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmers einer einheitlichen Regelung unterlag, egal, auf welchem Sektor (Industrie, Handel, geregelte/ nicht geregelte Märkte) dieser tätig war.
Die RL, die ein Insolvenzverfahren schafft, welches speziell auf eine ganz bestimmte Wirtschaftstätigkeit zugeschnitten ist, lässt sich daher besser verstehen, wenn man sich kurz einige wichtige juristische Rahmenbedingungen für die Tätigkeit von Kreditinstituten vergegenwärtigt:
 
  1. Zunächst ist eine Zulassung erforderlich (s. hierzu RL 2000/12/EG); diese wird von einer Behörde des jeweiligen Mitgliedsstaates erteilt, welcher das Kreditinstitut auf sog. konsolidierter Basis überwacht (Ziff. 11 der Gründe der RL 2000/12/ EG).
 
  1. Verschiedene Regulierungsbehörden versuchen heutzutage, die Zahlungsschwäche oder den Zahlungsausfall eines Kreditinstituts bzw. allgemein das sog. Systemrisiko zu vermeiden. Die EU hat hierfür die Einführung von Einlagensicherungssystemen und die Wirksamkeit von Abrechnungen in „Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und –abrechnungssystemen“ iSd RL 98/ 26/ EG geregelt.
 
  1. Die Kommission hat 1998 einen Aktionsplan für Politik im Bereich der Finanzdienstleistungen verabschiedet, der einen einheitlichen Finanzmarkt schaffen soll; dieser sieht unter anderem die hier besprochene sowie weitere Richtlinien vor, vgl. die inzwischen am 6.Juni 2002 verabschiedete Richtlinie über Finanzsicherheiten
(2002/ 47/ EG).
 
Die RL ist also Teil eines Gesamtkonzeptes für einen einheitlichen europäischen Finanzmarkt, was überrascht, da sich nichts dergleichen für andere wirtschaftliche (oder industrielle) Tätigkeiten findet. Nachdem die Kommission allerdings bereits die Existenz – bedingungen, das Tätigwerden und die Kontrolle von Kreditinstituten sowie die Folgen von deren Zahlungsunfähigkeit gegenüber bestimmten Kundengruppen geregelt hatte, mußte sie sich auch mit dem möglichen „Tod“ eines Kreditinstituts auseinandersetzen. Hieraus enstand nach zahlreichen Verhandlungen dann die RL, die vielfach einer anderen rein sektoren - bezogenen Richtlinie ähnelt, nämlich derjenigen über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen (RL 2001/ 17/ EG).
 
4. Anwendungsbereich der RL
 
a) Persönlicher Anwendungsbereich:
 
Sie betrifft nur Kreditinstitute und deren Zweigstellen. Diese lassen sich mit Hilfe der RL 2000/ 12/ EG[[3]]url:#_ftn3 bestimmen. Interessant ist hierbei, dass z.B. die sociétés de crédit-bail des französischen Rechts nach ihrem Heimatrecht sehr wohl Kreditinstitute darstellen, nach Gemeinschaftsrecht aber nicht, so dass nur die allgemeine Verordnung über Insolvenz - verfahren anwendbar ist (1346/ 2000/ EG).
Die RL richtet sich sowohl an Verwaltungs- als auch an Justizbehörden, deren Beziehungen untereinander von den Mitgliedsstaaten selbst geregelt werden müssen.
In Frankreich ist diesbezüglich die Vorrangstellung der Commission bancaire über das Tribunal de commerce (Handelsgericht) gesetzlich geregelt[[4]]url:#_ftn4 .
 
b) Örtlicher Anwendungsbereich:
 
Im Gegensatz zur obengenannten Verordnung (1346/2000/EG) erstreckt sich derjenige der RL auf alle Mitgliedsstaaten, einschliesslich Dänemark.
 
c) Sachlicher Anwendungsbereich:
 
Zum einen ist die Rede von Sanierungsmassnahmen, zum anderen von Liquidation.
 
„Sanierungsmassnahmen“ sind „Massnahmen, mit denen die finanzielle Lage eines Kreditinstitutes gesichert oder wiederhergestellt werden soll und die die bestehenden Rechte Dritter beeinträchtigen könnten, einschliesslich der Massnahmen, die eine Aussetzung der Zahlungen, eine Aussetzung der Vollstreckungsmassnahmen oder eine Kürzung der Forderungen erlauben“.
Unter diese eher vage Definition läßt sich die französische intervention à titre préventif des Fonds de Garantie des Dépôts[[5]]url:#_ftn5 auf jeden Fall subsumieren, ebenso das sog. règlement amiable[[6]]url:#_ftn6 .
Liquidationsverfahren“ ist ein „von einer Behörde oder einem Gericht eines Mitgliedsstaates eröffnetes und unter deren bzw. dessen Aufsicht durchgeführtes Gesamtverfahren mit dem Ziel, die Vermögenswerte unter Aufsicht der genannten Behörden oder Gerichte zu verwerten; dazu zählen auch Verfahren, die durch einen Vergleich oder eine ähnlich Massnahme abgeschlossen werden“.
 
II. Inhalt der Richtlinie
 
1. Lösungen zugunsten der Gläubiger, um das sog. Systemrisiko zu vermeiden
 
Die RL bietet - ebenso wie die allgemeine Verordnung über Insolvenzen - Lösungen für kollisions- oder kompetenzrechtliche Probleme, schafft aber kein materielles „europäisches Recht der Bankeninsolvenzen“. Ihre Regelungen dienen vornehmlich dem Gläubigerschutz, ähneln also insoweit der allgemeinen Verordnung über Insolvenzen, weshalb sie von Christoph Leguevaques auch als „klassisch“ bezeichnet werden. Hierunter fallen etwa Vorschriften für die Bekanntmachung der Verfahren (Art. 13, 28) sowie für die Benachrichtigung von Gläubigern und die Anerkennung der Gleichwertigkeit der Gläubigerforderungen europaweit (Art. 16 Absatz 2). Des weiteren finden sich hier kollisionsrechtliche Regelungen für die Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens[[7]]url:#_ftn7 .
Darüberhinaus versucht die RL aber auch das gefürchtete Systemrisiko einzudämmen, und greift hierfür zu ausgesprochen neuartigen und erfindungsreichen Lösungswegen, die speziell auf den Bereich des Banken- und Finanzwesen zugeschnitten sind. Vereinfachend kann man sagen, dass sich aus Sicht der RL bei Banken zweierlei Tätigkeiten unterscheiden lassen: zum einen das „normale Geschäft“, welches ebenso behandelt wird wie in der allgemeinen Verordnung über Insolvenzen, zum anderen das Banken- und Finanzierungsgeschäft, für welches besondere Normen geschaffen werden. Diese stellen die eigentlich interessanten Regelungen der RL dar.
 
a) Ein universelles und einheitliches Verfahren
 
“Die Betonung des universellen und einheitlichen Charakters der
Sanierungsmassnahmen oder des Liquidationsverfahrens wird abgeschwächt durch die
Verpflichtung der Behörden zur Zusammenarbeit.“ (Ch. Leguevaques)
 
Um die Gleichheit der Gläubiger zu gewährleisten (nur in Bezug auf deren„geographische Herkunft“, nicht im Hinblick auf eventuelle Vorzugsrechte), hat sich die RL für ein einheitliches, universal geltendes Verfahren entschieden. Dies ist schon aufgrund der praktischen Folgen sinnvoll. Es muß allerdings auch darauf hingewiesen werden, dass diese schönen Prinzipien wiederum dadurch abgeschwächt werden, dass die Behörden des Herkunfts – und jene des Empfangsmitgliedsstaates dazu verpflichtet sind, miteinander zu kooperieren.
 
aa)       Kennzeichen des einheitlichen und universellen Verfahrens
 
- Sanierungsmassnahmen:
Art. 3 Abs. 1 der RL sieht ausdrücklich vor, dass“ allein die Behörden oder Gerichte des Herkunftsmitgliedsstaats (…) befugt „ sind, „über die Durchführung von Sanierungsmassnahmen in einem Kreditinstitut, einschliesslich seiner Zweigstellen in anderen Mitgliedstaaten zu entscheiden.“ Als Ergänzung zur konsolidierten Überwachung hindert diese Alleinzuständigkeit nicht an der Ergreifung von Massnahmen, die auf die jeweilige Einzelsituation einer Zweigstelle oder Filiale in einem Empfangsstaat abgestimmt sind.
 
- Liquidationsverfahren
Die RL legt nicht die Bedingungen für die Eröffnung des Liquidationsverfahrens fest, sondern überlässt dies allein dem Recht bzw. den Behörden des Herkunftsstaates (Art. 9 Absatz 1). Art. 12 betont jedoch den subsidiären Charakter des Liquidatonsverfahrensverfahrens: “ohne dass Sanierungsmassnahmen getroffen wurden oder nachdem diese gescheitert sind.“
 
- Befugnisse der Liquidatoren
Gemäss Art. 28 Absatz 2 der RL dürfen diese „im Hoheitsgebiet aller Mitgliedsstaaten alle Befugnisse ausüben, die ihnen im (…) Herkunftsstaat zustehen.“ Absatz 3 stellt klar, dass sie bei der Ausübung das Recht der Mitgliedsstaaten , in deren Hoheitsgebiet sie tätig werden wollen, beachten müssen, „insbesondere hinsichtlich der Art und Weise der Verwertung von Vermögenswerten und der Unterrichtung der Arbeitnehmer“.Und: „ Diese Befugnisse dürfen nicht die Anwendung von Zwangsmitteln oder das Recht , über Rechtsstreitigkeiten oder andrer Auseinandersetzungen zu befinden, einschliessen.“
 
- Delegationsmöglichkeiten für den Liquidator
Der Liquidator hat die Möglichkeit, seine Aufgaben einem Vertreter zu übertragen (Art. 28 Absatz. 2 a.E.). Im Gegensatz zur Verordnung sieht die RL hier aber keine Hierarchie zwischen den Liquidatoren eines Haupt- und Nebenverfahrens vor; vielmehr handelt es sich um eine eindeutige Unterordnung des bestellten Bevollmächtigten, der vom Liquidator ohne Rücksprache mit den Behörden des Empfangsstaates als Helfer eingesetzt wird.
 
Die RL versucht also die Zuständigkeiten in einer Hand – nämlich der des Herkunftsstaates – zu bündeln, um bereits durch diese „Einheitslösung“ dem Systemrisiko entgegenzutreten.
 
bb)      Folgen des Verfahrens
 
- Sofortige und universelle Wirkung:
Gemäss Art. 3 Abs. 2 sind Sanierungsmassnahmen „ohne weitere Umsetzungsmassnahmen in der gesamten Gemeinschaft wirksam, sobald sie in dem Mitgliedsstaat, in dem sie getroffen wurden, wirksam sind.“
Sie entfalten daher erga omnes – Wirkung,“ und zwar auch gegenüber Dritten in anderen Mitgliedsstaaten, selbst wenn nach den für diese geltenden Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedsstaats solche Massnahmen nicht vorgesehen sind (…)“[[8]]url:#_ftn8 .
 
- Das Schicksal der Zulassung:
Art. 19-1 der Loi bancaire française (später Art. L. 511-17 COMOFI) sieht die juristische Liquidation des Kreditinstituts aufgrund seiner Löschung/ Entzug der Zulassung vor. Art. 12 Absatz 1 der RL geht den umgekehrten Weg, da hier das Liquidationsverfahren den Entzug der Zulassung nach sich ziehen soll. Absatz 2 besagt darüberhinaus: „Der Widerruf der Zulassung hindert die mit der Liquidation beauftragte(n) Person(en) nicht daran, bestimmte Tätigkeiten weiterzubetreiben, soweit dies für die Zwecke der Liquidation erforderlich (…) ist.“
Hier ergeben sich also Unterschiede zwischen dem geltenden französischen Recht und Gemeinschaftsrecht: Die RL 2000/ 12/ EG definiert ein Kreditinstitut als „Unternehmen“ und nicht als juristische Person und ermöglicht die Fortführung der Bankentätigkeit im Rahmen des Liquidationsverfahrens, soweit hierfür erforderlich. Auch das französische Recht kennt eine ähnliche Möglichkeit der Weiterbeschäftigung für maximal drei Monate.
Da die RL keine zeitliche Beschränkung hierfür vorsieht, scheint in ausdrücklicher Abweichung von Art. L 622-10 des frz. Code de Commerce zukünftig eine länger als drei Monate andauernde Fortführung der Geschäfte möglich.
 
b) Verpflichtung der Behörden zur gegenseitigen Information und Zusammenarbeit
 
Die Behörden oder Gerichte des Herkunftsmitgliedsstaates müssen die zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedsstaates unverzüglich und auf jedem möglichen Wege über das Ergreifen von Sanierungsmassnahmen oder die Eröffnung eines Liquidationsverfahrens und deren etwaige konkrete Folgen informieren (Art. 4; Art. 9).
Nicht geregelt wurde allerdings, in welcher Weise der informierte Mitgliedsstaat hierauf zu reagieren hat; dies hängt von den europaweit noch nicht vereinheitlichten nationalen Vorschriften über Sanierungsmassnahmen ab.
Diese erste wichtige Abschwächung der Grundsätze der Einheitlichkeit und Universalität wird noch verstärkt durch Art. 5, der die Aufnahmemitgliedsstaaten dazu ermächtigt, eigene Sanierungsmassnahmen auf ihrem Hoheitsgebiet durchzuführen, soweit sie den Herkunftsmitgliedstaat hiervon informieren. Der letztgenannte Artikel steht zwar auf den ersten Blick im Widerspruch zu Art. 3, der ja allein die Behörden und Gerichte des Herkunftsstaats zu Massnahmen ermächtigt. Bei Bankengruppen, die europaweit aktiv sind, erlaubt er jedoch den Behörden der Empfangsstaaten aller Zweigstellen, nach Erhalt entsprechender Informationen aus dem Mitgliedsstaat, in dem sich die Hauptgesellschaft befindet, entsprechende Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. Die erstmalige Information dient also als eine Art Initialzündung bzw. Auslöser für ein „Ermittlungsverfahren“ bzgl. aller Aktivitäten und Filialen der Gruppe, und zwar in allen Mitgliedsstaaten.
 
2.) Spezielle IPR-Lösungen für die Banken - und Finanzierungstätigkeit
 
Die vielfältigen und zum Teil hochkomplexen Aktivitäten von Banken lassen sich vor allem in die folgenden drei Tätigkeitsbereiche gliedern:
 
-          Geldeinlagen und Wertpapierdepots (einschließlich der damit verbundenen Zahlungsinstrumente)
-          Kreditvergabe
-          Teilnahme im eigenen Interesse/ zugunsten Dritter an Finanzoperationen im Rahmen der internationalen Finanzmärkte
 
Bei Zahlungausfällen im Rahmen von Krediten ergeben sich in der Regel keine Probleme, das Kreditinstitut stellt die Vergabe neuer Darlehen ein und versucht die Aussenstände wiederzuerlangen oder rezufinanzieren.
Was Geldeinlagen oder Wertpapierdepots angeht, so sind hierzu mehrere Richtlinien ergangen, die vor allem Garantien zugunsten der Verbraucher vorsehen.
Interessant sind also die Finanzdienstleistungen, die die Banken für ihre Kunden oder im eigenen Interesse durchführen, und die durch die RL besonders geregelt worden sind. Daneben existieren zwar auch noch andere Richtlinien, deren Anwendungsbereiche sich mit dem der hier untersuchten RL überschneiden. Sie betreffen aber auch noch andere Adressaten als Kreditinstitute, und zielen ganz allgemein darauf ab, die negativen Folgen von Insolvenzverfahren einzudämmen.
a) Vorschriften der RL in Bezug auf die geregelten Märkte und den Handel mit Anlageninstrumenten
 
Hier finden sich eine Reihe von Abweichungen zu der in Art. 10 Absatz 2 vorgesehenen lex fori concursus.
 
- Rückkehr der „verbesserten“ lex rei sitae
 
Laut Art. 24 unterliegt die Ausübung von Eigentumsrechten oder anderen Rechten an Instrumenten, die in einem nationalen Register oder Konto oder bei einer zentralen Verwahrstelle geführt werden müssen, dem Recht des Mitgliedsstaates, indem sich die betreffende Institution befindet. Diese allgemeine – und auf den ersten Blick einfache - Regel soll die Eigentümer von Anlageninstrumenten vor den negativen Auswirkungen von Sanierungsmassnahmen/ Liquidationsverfahren schützen. Leider verkennt sie aber die Realität: in Wirklichkeit findet man nämlich häufig indirekte („pyramidenartige“[[9]]url:#_ftn9 ) Besitzverhältnisse bei Wertpapieren. Da Wertpapiere vielfach mittels mehrerer sog. Intermediäre in verschiedenen Ländern gehalten werden, bereitet daher in der Regel bereits die Lokalisation von Finanzinstrumenten oder Finanzdienstleistungen Probleme, und damit auch die Anwendung der lex rei sitae.
 
- Rückkehr der lex conctractus
 
- „Netting“-Vereinbarungen:
Zahlreiche Finanzoperationen werden per „netting“ durchgeführt. Die verschiedenen Akteure auf den Finanzmärkten steuern lieber den Geldfluss in eine Richtung, als zwei gegenläufige Operationen gleichzeitig auszuführen. Falls die Gegenpartei zahlungsunfähig wird, stellt die Aufrechnung ein Mittel dar, sich hiergegen zu schützen, und dient als Verteidigung gegen das Systemrisiko.
Darüberhinaus sieht die Mehrzahl der Rahmenvereinbarungen von Bankenplätzen bei Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei die vorweggenommene Vertragsauflösung, gefolgt von einer Aufrechnung, vor. Art. 25 der RL regelt, daß das sog. „contractual netting“ (Aufrechnungs- und Schuldumwandlungsvereinbarungen) zwischen Kreditinstitut und Vertragspartner ausschliesslich dem Recht des Mitgliedsstaates unterliegt, das auf diese Vereinbarungen anwendbar ist.
Das französische Recht hat dieses Verfahren ebenfalls aufgegriffen, so ist z.B. in Art. L 431-7 des Code monétaire und financier geregelt, dass „ Schulden und Forderungen, die aus allen Operationen (der Vertragsparteien) hervorgegangen sind, bei Zahlungsunfähigkeit einer Vertragspartei gütlich und vollständig aufgerechnet werden können.“
Derselbe Artikel L. 431 – 7 des Code monétaire et financier stellt deutlich klar, dass die Vorschriften des 6. Buches des Code de Commerce der Anwendung des gegenwärtigen Artikels nicht entgegenstehen und sorgt damit für eine erhebliche Abweichung vom allgemeinen Insolvenzrecht, insbesondere von Art. 37 Absatz 5 des Gesetzes vom 25. Januar 1985 (später Art. L. 621 - 28 des Code de Commerce[[10]]url:#_ftn10 .
 
- repurchase agreements (Pensionsgeschäfte, „repos“)
Hier ist laut Art. 26 ausschliesslich „das Recht massgeblich, das auf derartige Vereinbarungen anwendbar ist.“ Die besondere Funktion dieser Verträge verlangt eine Abweichung vom allgemeinen Prinzip der Anwendung des Rechts des Herkunftsstaates, um das Funktionieren der Finanzmärkte zu schützen und die juristische Sicherheit der Vertragsparteien zu garantieren (Gemeinsame Position, S. 14)[[11]]url:#_ftn11 .
 
- Geregelte Märkte:
Hier gilt ausschliesslich das Recht, das auf derartige Verträge anwendbar ist (Art. 27), einschliesslich der Vorschriften, die dieses Recht für Insolvenzverfahren vorsieht, was wiederum die lex fori concursus ausschliesst. Dies muss deshalb betont werden, weil sich das Banken- bzw. Finanzrecht gegen die rückwirkenden Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens schützen muss. Tatsächlich sieht Art. 14 Abs. 2 des Decrèt vom 27. Dezember 1985[[12]]url:#_ftn12 vor, dass die Entscheidung über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens am gleichen Tag um 0h00 in Kraft tritt. Dies sorgt wiederum für einen Rückwirkungseffekt bzgl. mehrerer Stunden, was im Banken- und Finanzwesen ausgesprochen hohe Schadensfolgen nach sich ziehen kann.
Soweit ein Vertrag die Anwendung frz. Rechts vorsieht, wird der Rückwirkungseffekt dank Art. L.330-1 des Code monétaire et financier beseitigt, die Transaktion gilt als unwiderruflich, sogar, wenn sie vom selben Tag datiert wie die Eröffnung des Insolvenz - verfahrens. Diese Unwiderruflichkeit stellt eine neue und wichtige Abweichung vom allgemeinen Insolvenzrecht dar und vermittelt den Eindruck, dass im Bereich des Banken- und Finanzwesens alles getan wird, um die Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf die wichtigsten Verträge bezüglich Anlageninstrumente auszuschalten: ein Eindruck, der zur Gewissheit wird, wenn man die anderen Regelungen betrachtet, die die RL ergänzen.
 
b) Anwendung anderer Richtlinien
 
- 98/26/EG über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und abrechnungssystemen                                        
Hier ist vor allem wichtig, dass der Anwendungbereich dieser RL den reinen Bankensektor überschreitet und das Systemrisiko im Wege der Rechtsvereinheitlichung ausgeschaltet werden soll. Gemäss der RL 98/26/EG gilt das Prinzip , dass für Sicherheiten in Form von im Effektengiro übertragbaren Wertpapieren das Recht des Landes gilt, in dem sich das massgebliche Register, Konto oder zentrale Verwahrsystem befindet. Die Schwierigkeit liegt wiederum vor allem darin, die Anlageinstrumente örtlich zu lokalisieren.
 
- 2002/47/ EG über Finanzsicherheiten                                                
Zur Ergänzung der bereits ergangenen Richtlinien wurde schließlich noch die obengenannte erlassen, deren Anwendungsbereich nicht nur Kreditinstitute umfasst und vorwiegend besitzgebundene Finanzsicherheiten betrifft. Diese Richtlinie findet also auch dann Anwendung, wenn eine der Vertragsparteien u.a. eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, eine Zentralbank, ein Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGA) oder eine Clearingstelle ist. Sie regelt u.a.
-          die Anwendung der lex rei sitae auf alle Regelungsgegenstände im Hinblick auf im Effektengiro übertragbare Wertpapiere (Art.9), wobei sich wieder das Problem der Lokalisation der Anlageninstrumente stellt
-          die Nichtanwendung bestimmter Insolvenzbestimmungen (kein Rückwirkungseffekt am Tag „Null“, Art. 8 Abs. 1, lit.a) )
und zielt darauf ab, einen grösseren Adressatenkreis von den Ausnahmen vom allgemeinen Insolvenzrecht profitieren zu lassen . Mit den Worten von Christophe Leguevaques sorgt sie damit für ein „regelrechtes Auseinanderdriften der Kontinente“, da dieses Sonderrecht mehr und mehr zu einem regelrechten „parasitären Befall“ des allgemeinen Insolvenzrechts führt.
 
III.) Auf dem Weg zu einem europäischen Recht der Banken- und Finanzdienstleisterinsolvenzen
 
  1. Notwendige Entwicklungen
 
In den letzten 15 Jahren hat sich zwar in puncto Harmonisierung des Kollisionsrechts ein europäisches Recht der Banken und Finanzinstitute entwickelt; dieses hat bislang aber noch nicht zur Entstehung eines einheitlichen materiellen Rechts geführt. Daher kann man bereits jetzt eine erste Bilanz ziehen und feststellen, dass in einigen Bereichen noch dringender Handlungsbedarf besteht. Vor allem drängt sich die Frage auf, was mit den „OGA'‘ und den Wertpapierfirmen geschehen soll. Ausserdem treten in Zusammenhang mit Finanz - konglomeraten Probleme auf, die weiterhin auf eine Lösung warten.
 
a) Organismen für gemeinsame Anlagen und Wertpapierfirmen
 
aa)       Die Verbesserung bestehender Regelungen
 
Zunächst stellt sich die Frage, wie man Anlageinstrumente örtlich lokalisieren kann.
Diese Frage scheint in naher Zukunft gelöst zu werden, da man sich im Rahmen der Haager Konferenz nun für das Anknüpfungskriterium in Form des PRIMA („Place of the Relevant Intermediary Approach“= Ansatz des Ortes des einschlägigen Intermediärs/ massgebenden Fianzintermediärs) entschieden hat, das heißt, desjenigen Intermediärs, in dessen Registern die dinglichen Sicherheiten an im Effektengiro übertragbaren Wertpapieren verzeichnet sind (oder auf dessen Konten sie geführt werden)[[13]]url:#_ftn13 .
 
Darüberhinaus müssten die Regeln ,die auf die Banken- und Finanzierungvereinbarungen (netting, repo, dingliche Sicherheiten, etc.) anzuwenden sind, dringend vereinfacht werden.
Die entsprechenden Normen sind in drei verschiedenen Richtlinien enthalten[[14]]url:#_ftn14 , was zu Unsicherheiten bei der Anwendung führen kann, und zwar umsomehr, als die Begriffe jeweils nicht einheitlich verwendet werden, oder teilweise nicht so klar definiert sind, wie es aus juristischer Sicht wünschenswert wäre. Hier besteht eindeutig noch Arbeitsbedarf…
 
bb)      Brauchen wir eine besondere Richtlinie für die zahlungsunfähigen „Organismen für gemeinsame Anlagen (OGA)“ und Wertpapierfirmen?
 
Momentan sind diese vom Anwendungsbereich der Verordnung über Insolvenzverfahren ausgeschlossen und es gibt (anders als für Kreditinstitute und Versicherungen) keine spezielle Richtlinie für sie. Was die OGA angeht, so ist dies für letztere auch nicht erforderlich, da diese von ihrer Struktur her nicht in der Situation einer Zahlungseinstellung befinden dürften.
Die Frage stellt sich allerdings sehr wohl bei den Wertpapierfirmen. Da diese - wie auch Kreditinstitute - einer staatlichen Zulassung bedürfen und staatlicher Kontrolle unterliegen, könnte man z.B. daran denken, die Regelungen der RL auf Wertpapierfirmen auszuweiten. Eine andere Möglichkeit bestünde darin, sie als „gewöhnliche“ Unternehmen anzusehen, die den Vorschriften der VO über Insolvenzen unterliegen, womit ihre Finanzdienstleistungs - tätigkeit entprechend den Vorgaben der Richtlinien RL 98/ 26/ EG und RL 2002/ 47/ EG behandelt würde.
 
b) Rechtsfragen von Konzernen und Konglomeraten: Skizze eines sektorenübergreifenden Ansatzes
 
  1. Stillschweigen der RL bzgl. Firmengruppen
 
Problematisch ist, dass im Rahmen der Vorschriften der RL über das Insolvenzverfahren Unternehmensgruppen mit keinem Wort erwähnt werden. Das Prinzip der Autonomie der jeweils beteiligten juristischen Person stellt an sich bereits einen natürlichen Schutz gegen jede automatische Ausdehnung der allgemeinen Regeln über Insolvenzverfahren dar. Auch wenn die frz. Rspr. zwar solche Firmengruppen oder Teile davon bereits fallweise wie eine einheitliche juristische Person behandelt hat („ ficitivité“, „confusion des patrimoines“ und, allgemeiner, in Betrugsfällen), existiert jedoch kein einheitliches Gesamtkonzept. Auf europäischer Ebene scheinen entsprechende Diskussionen seit mehr als 15 Jahren an einem toten Punkt angelangt zu sein, hieran wird auch die Einführung der sog. Europäischen Gesellschaft kaum etwas ändern.
 
  1. Kann das Insolvenzrecht für Banken und Finanzdienstleister zur Entstehung eines Insolvenzrechts für Firmengruppen beitragen ?
 
Die mitgliedsstaatlichen Behörden stellen bereits bei der Erteilung der Zulassung fest, ob das Institut zu einer Gruppe gehört oder nicht. Darüberhinaus sind sie im Rahmen der sog. konsolidierten Überwachung ebenfalls dazu aufgefordert, die Aktivitäten einer Gruppe, die aus mehreren juristischen Personen besteht, zu untersuchen.
Es ist daher offensichtlich, dass mit einem Kreditinstitut, welches Mitglied einer Firmengruppe ist und das zum Objekt einer Überwachung bzw. von Sanierungs- oder Liquidierungsmassnahmen wird, immer auch alle Mitglieder dieser Gruppe gemeinsam die besondere Aufmerksamkeit dieser verschiedenen staatlichen Kontrollbehörden auf sich ziehen.
Obwohl hier also bereits alle Voraussetzungen für das Schaffen eines Insolvenzverfahrens für Bankengruppen gegeben sind, scheint die EU doch den status quo aufrechterhalten zu wollen, da jede Behörde im Einzelfall entscheiden soll, ob das Verfahren auf andere Mitglieder der Gruppe auszudehnen ist oder nicht. Dies ist umso bedauerlicher, als sich auch das Problem der Behandlung der Finanzkonglomerate stellt, dieser regelrechten Finanzriesen, welche sowohl im Banken-, als auch Versicherungsgeschäft und Wertpapierhandel aktiv sind.
 
  1. Die RL 2002/ 87/ EG über Finanzkonglomerate
 
Hier besteht eindeutig noch Nachbesserungsbedarf.
Da der EU bewusst war, dass bei Konglomeraten, die mehreren sektorenspezifischen Regelungen unterworfen sind, welche sich untereinander teilweise widersprechen, Probleme entstehen, hat sie auch eine entsprechende RL erlassen. Diese sieht aber nur Präventionsmassnahmen wie eine zusätzliche Überwachung und Zusammenarbeit der nationalen Behörden vor. Von Sanierungsmassnahmen oder Liquidationsverfahren ist hier – noch ?- nicht die Rede.
 
 
 
2. Mögliche Entwicklungen
 
Christophe Leguevaques wirft zusätzlich noch eine Reihe von Fragen auf, die sich seiner Ansicht nach zwangsläufig mit der wirtschaftlichen Weiterentwicklung des europäischen Finanzmarktes stellen:
 
-          Wie kann man die Zusammenarbeit zwischen den nationalen Regulierungsbehörden verbessern?
-          Brauchen wir eine supranationale Kontrollbehörde, um Insolvenzen von Kreditinstituten zu verhindern bzw. „abzuwickeln“? Und, wenn ja, soll diese eher eine Art institutionalisierter Koordinierungsausschuß darstellen; oder eine richtige föderale unabhängige Behörde sein, die den Vorrang gegenüber anderen Behörden haben soll ?
-          Welche Rollen sollen/ müssen die EZB und die anderen Zentralbanken –noch?- spielen?
-          Müssen hedge funds der Marktkontrolle unterworfen werden ?
 
IV. SCHLUSSBEMERKUNG:
 
Abgesehen von der Schaffung eines neuen europaweit einheitlichen Insolvenzverfahrens für Banken lässt sich Folgendes feststellen:
Das französische Recht hat das sogenannte redressement judiciaire - und damit die Idee der Prävention - in den Mittelpunkt gestellt. Eine Liquidation kann sich u.U. an dieses Verfahren anschliessen, die Sanierung des betroffenen Unternehmens hat jedoch Vorrang.
Das Europarecht kennt demgegenüber eher ein Gegensatzpaar:
Entweder das Kreditinstitut kann sich wieder sanieren (Präventionsgedanke). Oder aber die Zahlungsunfähigkeit lässt es sinnlos erscheinen, es künstlich am Leben zu erhalten.
Dann muss der „Tod“ des betroffenen Kreditinstituts festgestellt, ein Verfahren zur Befriedigung der Gläubiger eingeleitet und das Institut aus dem Netzwerk des internationalen Finanzwesens ausgeklinkt und isoliert werden.
Kurz: aus französischer Sicht mehr Prävention, mehr Liquidation, aber kein entsprechendes gewohntes Sanierungsverfahren mehr…
 
 
 
 
 
Julia Külb
Rechtsreferendarin (OLG München)
 
[[1]]url:#_ftnref1 Erstmalig vorgetragen am 3. April 2003 in Paris im Rahmen eines Kolloqiums des Conseil National des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires.
[[2]]url:#_ftnref2 Dies hat in dem Bemühen, das Vertrauen der Investoren wiederherzustellen und die Sicherheit der Finanzwirtschaft zu garantieren, sogar teilweise zu einer Überreglementierung geführt (s. hierzu etwa den US-amerikanischen Sarbanes-Oxley-Act vom 30.07.2002)
[[3]]url:#_ftnref3 (geändert durch die RL 2000/ 28/ EG): Danach ist ein „Kreditinstitut“ „ein Unternehmen, dessen Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren“oder ein „E-Geld-Institut“ gemäß der Richtlinie 2000/ 46/ EG.
[[4]]url:#_ftnref4 Siehe das sog. LESF -Gesetz aus dem Jahr 1999.
[[5]]url:#_ftnref5 Der genannte Fonds wird tätig, wenn es um die Einlagensicherung bei zahlungsunfähigen Banken geht, « à titre préventif «  dann , wenn der Eingriff nicht - wie normalerweise vorgesehen - den vollständigen Entzug der Zulassung und die Liquidation der Bank zur Folge haben soll.
[[6]]url:#_ftnref6 Vor dem Antrag auf Konkurseröffnung kann direkt der Präsident des Tribunal de commerce angerufen werden, der idR einen sog. mandataire ernennt. Dieser soll versuchen, eine gütliche Einigung mit den Schuldnern herbeizuführen, (ein Verfahren, das in der Regel wenig Erfolg hat).
[[7]]url:#_ftnref7 Ebenso wie die Verordnung legt die RL das Prinzip fest, dass das Recht des Herkunftsmitgliedsstaates für die Mehrzahl der Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens massgeblich ist (lex fori concursus).
 
[[8]]url:#_ftnref8 Gleiches gilt gem. Art. 9 Absatz 1 , Unterabsatz 2 für das Liquidationsverfahren („ohne weitere Formalität anerkannt“).
[[9]]url:#_ftnref9 H. de Vauplan, J.-P. Bornet, Traité des marchés financiers, Litec, 3.Aufl., 2001, n° 717-3
[[10]]url:#_ftnref10 Dieser verbot gesetzliche oder vertragliche Klauseln, welche im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens automatisch zu einer Vertragsauflösung führten.
[[11]]url:#_ftnref11 Die RL 98/ 26/ EG bietet für diese Verträge zusätzlichen Schutz (s.Art. 9.1).
[[12]]url:#_ftnref12 in der Fassung , die aus dem Decrèt n° 94-910 vom 21 Oktober 1984 hervorgegangen ist.
[[13]]url:#_ftnref13 Die betreffende Konvention muss allerdings noch ratifiziert werden. Darüberhinaus ist teilweise kritisiert worden, daß man sich nicht für den sog. PRACA („Place of the Relevant Account Approach“) entschieden hat, s. H. de Vauplane, J.-J. Daigre, Chronique de droit financier, Banque & Droit, n°87, Januar-Februar 2003, S. 33f.
[[14]]url:#_ftnref14 RL 2001/ 24/ EG ; RL 98/ 26/ EG ;RL 2002/ 47/ EG.




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